Antes de entrar en materia es importante señalar que la antijuridicidad y el injusto son conceptos sinónimos.
Según Muñoz (2010), el término antijuridicidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del Ordenamiento jurídico. Es decir, una acción contraria al derecho en sentido general.
Es por ello por lo que el concepto es único y sistemático, es decir, solo existe una antijuridicidad que se predica desde la Constitución y que se fundamenta en el artículo 40.15 y se proyecta a todas las ramas jurídicas.
La antijuridicidad en materia penal se divide en dos:
1) La formal; y
2) Material
La formal significa toda acción contraria a la Ley penal (fuente formal), mientras la antijuridicidad material es aquella que lesiona un interés jurídicamente protegido (bien jurídico)
Un ejemplo de la antijuridicidad formal es cuando A mata de manera intencional a B, es sumamente claro y evidente, que se viola la infracción penal contemplada en el artículo 295 del Código Penal. Mientras que un ejemplo de la antijuridicidad material sería cuando A ejerce su acción destruyendo la preexistencia de una vida humana, por consiguiente, lesiona el bien jurídico de la vida humana, como interés jurídicamente protegido que subyace del artículo 295 del Código Penal.
El injusto es un elemento indispensable para la existencia del delito, por lo que su no existencia excluye el mismo. Más precisamente, se le denomina elementos negativos de la antijuridicidad cuando operan las denominadas causas de justificación que excluye la antijuridicidad. “La acción de matar por medio de legítima defensa es tan irrelevante como si se matara a una mosca”, según expresó el jurista alemán Hans Welzen… está autorizado a matar mediante una norma permisiva.
Como contrapartida al elemento negativo de la antijuridicidad, también se ha establecido la existencia, de manera muy excepcional, de un elemento positivo, que exige, sin lugar a duda, la existencia de un bien jurídico lesionado. Para Pin (2019), la existencia del elemento positivo se da cuando se destruye la presunción de injusto y se demuestra que no hubo la lesión al bien jurídico, en dos casos:
a) Cuando el bien jurídico es disponible por la víctima que autoriza la acción ilícita por el sujeto activo de la infracción en ciertos casos específicos, es lo que se denomina consentimiento.
b) El legislador crea ciertas inmunidades
Consentimiento de la víctima.
En principio, y en la mayoría de las infracciones penales, el consentimiento es irrelevante para excluir el injusto, ya que el derecho penal es de orden público y defiende el interés general, además, el Código Civil de la República Dominicana señala en su artículo 6 que “las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por convenciones particulares (Pin, 2019, p. 225)
Eso implica, a modo de ejemplo, que la víctima no puede renunciar a la vida en los casos de eutanasia porque dicho interés es irrenunciable, indisponible y social.
Sin embargo, el orden público no tiene un carácter absoluto y tiene sus excepciones cuando se trata de aquellas infracciones dentro de la esfera privada que constituye manifestaciones de la vida privada de su titular o cuando el legislador de manera expresa establezca excepción, pues como ha dicho el teórico Nolberto Bobbio, la única regla sin excepción es que no existen reglas sin excepciones.
Ejemplo de consentimiento de la víctima: supongamos que un gerente de la empresa Jugos Nevada juega en un casino y pierde un montón de dinero, y de manera deliberada, dicha deuda contraída la pone a cargo de la empresa, en evidente deslealtad e infidelidad del interés de la sociedad comercial violando el delito consagrado en el artículo 479 de la Ley 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada que consagra el delito de abuso de bienes sociales. Por el contrario, si la víctima tuviese el beneplácito del órgano correspondiente (Junta de Accionista, por ejemplo) no habría delito, en tanto cuanto, el consentimiento en una persona moral se manifiesta a través de sus órganos correspondientes.
Las condiciones del consentimiento son tres: 1) debe darse anterior a la infracción; 2) libre o sin coacción, además el titular del bien jurídico debe ser una persona con la debida capacidad para dar el consentimiento, excluyendo en este último caso a las personas vulnerables.
Inmunidades.
El legislador en aras de preservar un interés superior ha venido a desincriminar, en ciertos casos específicos, algunos hechos punibles; son las denominadas inmunidades de fondo. Estas pueden ser parlamentarias, judicial y de protección a la familia,
Estas no deben confundirse con la inmunidad diplomática ni el privilegio de jurisdicción que escapa al ámbito del derecho penal material.
Un ejemplo de inmunidad parlamentaria se puede encontrar en el artículo 374 del Código Penal respecto a los discursos injuriosos o difamatorios pronunciados por parte de miembros del Congreso Nacional en el hemiciclo. Esto tiene sustento en la mayor amplitud en los debates como garantía del principio democrático.
Por el otro lado, la inmunidad judicial se sustenta en el artículo 374, ya citado, en la que no se considerará difamatorio los discursos pronunciados por los abogados y fiscales en los tribunales de la República, toda vez, de que la función de la justicia es el esclarecimiento y búsqueda de la verdad, y esa verdad, solamente se puede lograr mediante un debate amplio de los hechos.
Por último, se presenta un ejemplo de inmunidad familiar en el artículo 380, que su función reside en preservar la unidad familiar:
“Art. 380. Las sustracciones entre cónyuges y las que se efectúan por los viudos, respecto de las cosas que pertenecieron al cónyuge difunto, no se considerarán robos, ni darán lugar sino a idemnizaciones civiles. Tampoco se reputarán robos las sustracciones entre ascendientes y descendientes, y sus afines. Sin embargo, las demás interpersonas que ocultaren o se aprovecharen del todo, o de una parte de los objetos robados, se considerarán reos de hurto.”
Causas de Justificación.
Las causas de justificación son normas permisivas que se fundamenta en una ponderación de bienes (Stratenwerth, 2005, pag. 202), siendo la proporcionalidad, necesidad y adecuación criterios que las limitan.
Las dos causas de justificación más importantes son la legítima defensa y el estado de necesidad justificante.
Legítima de defensa.
Antes de entrar en materia, reviste de cierta importancia destacar que la legítima defensa se encuadra entre las excusas absolutorias y se define, según Luis Jiménez de Asúa, citado por Pérez (2010) como la “repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona contra el agresor sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcionalidad de los medios empleados para impedirla y repelerla”
De la definición anterior, se desprende ciertos elementos distintivos de la legítima defensa: Primero una agresión injusta o antijurídica por parte del agresor hacia una persona o un tercero, la necesidad de defensa, racionalidad de los medios y la acción defensiva del que se defiende ante la agresión inminente y actual.
El artículo 328 del Código Penal define la legítima defensa del siguiente modo:
“No hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas y los golpes se infieran por la necesidad actual de la legítima defensa de sí mismo o de otro.”
Fíjese que la definición del citado texto normativo se expusieron los requisitos exigidos para que pueda operar en favor del sujeto que se defiende la legítima defensa.
El primer elemento señala que debe haber una agresión ilegítima o antijurídica, que podría provocar la muerte o lesiones corporales, por consiguiente, el agresor no debe actuar motivado a una reacción o una provocación ocasionada por la persona que se defiende porque no habría legítima defensa. Lo segundo estriba a que esa agresión debe ser real no ficticia porque la creencia objetiva y no real de legítima defensa podría constituir defensa putativa (Pin, 2019 p.248)
La agresión debe ser actual o inminente, en consecuencia, la respuesta defensiva debe ser, según Pradel (2006) contemporánea o simultánea, ya que, si la agresión se agota o el individuo que se defiende ya no se encuentra en peligro habría exceso de legítima defensa cuya acción sería sancionable.
Para Zaffaroni (2006) la agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización sólo la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae su pistola, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar”
Del criterio anterior, podemos colegir que la inminencia se puede entender como algo que en lo inmediato va a suceder a la vista y que pone en riesgo a un individuo que se ve amenazado por la potencial acción de su agresor. Ante esa situación, quien se defiende de una potencial agresión no está obligado a esperar que se ponga en ejecución para defenderse. La agresión en curso es aquella acción en ejecución como por ejemplo un disparo, un golpe, etc..
La necesidad de defensa constituye un elemento caracterizador que se manifiesta en el hecho de que antes de ejercer los medios de defensa, el agente que se defiende debe verificar si hay otros medios idóneos y menos agresivos para el bien jurídico que se lesionará con el ejercicio de la legítima defensa. Por ejemplo: si el agente que se defiende puede agotar la posibilidad, siempre que las circunstancias se lo permitan, de realizar un disparo hacia arriba para ahuyentar a su agresor que le va encima, que posee solamente un cuchillo y a una distancia razonable. Ese criterio debe ser valorado conforme a la soberana apreciación de los jueces.
Por último, se hace imprescindible tomar en cuenta la proporcionalidad de los medios, es decir, a la racionalidad de los medios, lo que se entiende, que ante una agresión la respuesta por parte del que se defiende debe ser de la misma entidad o valor. No es lo mismo que un artista marcial experto en jiujitsu brasileño con conocimientos en proyecciones y luxaciones enfrente la agresión de un individuo escuálido que tira puñetazos a ciegas.
Es importante destacar que la persona que se defiende debe probar en un tribunal la existencia de legítima defensa, sin embargo, en ciertos casos hay presunciones de legítima defensa que el legislador ha establecido en determinados casos, dicha presunción es relativa y le corresponde al supuesto agresor probar lo contrario, son los casos contemplados en el artículo 329 del Código Penal.
Estado de Necesidad
En el estado de necesidad no existe una agresión, de ahí su diferencia con la legítima defensa, pero sí un peligro actual e inminente que amenaza a una persona o un tercero.
Si la salvaguarda de ese bien constituye una infracción penal, es evidente que si opera conforme el estado de necesidad, este excluye la pena, siempre y cuando haya proporcionalidad entre los medios empleados y la peligrosidad de la amenaza (Pin, 2019, pag. 254)
El fundamento del estado de necesidad descansa en la máxima, citado por Smolianski (2005) del que causare un mal para evitar otro mayor e inminente” Piénsese un doctor ante un paciente con una gangrena en un brazo que se puede esparcir por todo el cuerpo, procediendo el galeno a cercenar inmediatamente el brazo para preservar la vida en peligro de una septicemia y muerte súbita sin informarle a los familiares.
Autor: Víctor Mena Graveley.
