¿Qué es tentativa?

Para la moderna doctrina francesa, de la mano del jurista francés Xavier Pin, la tentativa se considera “una empresa criminal o delictual que no ha alcanzado un resultado por una causa contingente, pero que el legislador, en ciertos casos, y por la peligrosidad de la acción, la castiga como equivalente a un hecho punible consumado”.

De lo anterior, la tentativa se considera como intento de consumar una infracción. Un hecho punible de riesgo. De hecho, la tentativa es un hecho punible de resultado incompleto. Ejemplo: en el delito de homicidio, la tentativa se daría cuando aquél que dispara con la intención de matar y no logra impactar a la víctima por alguna causa independiente a su voluntad o contingente.

En la República Dominicana, la tentativa se sanciona en el artículo 2 del Código Penal que señala lo siguiente:

“Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces”

Es importante señalar que la tentativa en los crímenes siempre será sancionable; en cambio, en los delitos (que conllevan penas correccionales) la tentativa se sanciona cuando haya una disposición especial de la ley que así lo determine. Esto así, porque el artículo 3 del Código Penal, así lo dispone.

Actualmente, existen dos tipos de tentativas, sometidas a condiciones similares: Tentativa simple y tentativa frustrada.

Tentativa simple.

La tentativa simple se considera como tal cuando los actos de ejecución de la infracción no se han realizados según el plan del autor o sujeto. La consumación criminal no se produce por la no idoneidad de los medios. Por ejemplo, una persona apunta con su rifle con mira telescópica y al operar el cerrojo resulta que la bala se encasquilla y no puede disparar. La acción resulta peligrosa, castigable y sancionable desde el punto de vista jurídico-penal.

La tentativa frustrada, como bien establece el Dr. Artagnan Pérez Méndez (Ahí estriba la diferencia con la tentativa simple) “la actividad física es completa, no se logra el propósito por causas independientes de la voluntad del agente. Ejemplo: Pedro hace dos disparos a Juan con la intención de matarlo, hiriéndolo en una zona cercana al corazón, pero éste último sobrevive.

La jurisprudencia dominicana se ha pronunciado respecto a este tipo de tentativa en Sentencia del 5 de agosto de 2013, la Segunda Sala de la SCJ establece que, "resulta imperante la variación del criterio jurisprudencial descrito precedentemente, toda vez que los jueces del juicio deben observar la intención o el animus necandi del agresor, los móviles que tenía para cometer los hechos, el tipo de herramienta o instrumento para su comisión, la intensidad del golpe y su repetición, así como la parte del cuerpo hacia donde dirige el golpe y su actitud posterior al hecho; ya que no solo se trata del desistimiento voluntario del autor del hecho, o la intervención de un tercero durante la comisión del hecho, sino también de las actuaciones o destreza de la víctima para preservar su vida o la participación de un tercero con posterioridad a los hechos que socorra a la víctima o evite las consecuencias fatales de las actuaciones del agresor."

Elementos de la tentativa.

La tentativa se conforma por elementos que les son propios, constitutivos o caracterizadores que se enumeran del modo siguiente:

1.     Comienzo o principio de ejecución;

2.     Causa contingente

3.     La intención.;

4.     Ausencia de desistimiento voluntario.

Comienzo de ejecución.

Comienzo de ejecución es sinónimo de tentativa, sin embargo, antes de abordar el primer elemento de la tentativa, se precisa definir las diferentes fases del íter criminis, que en palabras llanas significa las etapas del crimen. Para después delimitar la frontera entre actos preparatorios y el principio de ejecución.

La doctrina mayoritaria ha consensuado tres etapas: resolución criminal, actos preparatorios y principio de ejecución.

La etapa de la resolución criminal tiene que ver con los pensamientos, sentimientos, que independientemente nunca será sancionado por el legislador penal, porque en el estadio actual de nuestra cultura jurídica y democrática, el derecho penal solo sanciona actos. Solo en gobiernos totalitarios se concebiría un derecho penal de autor, además, es imposible mediante la tecnología actual leer los pensamientos.

La otra etapa sería la de los actos preparatorios, que son manifestaciones preliminares a la infracción penal, actos que, si bien no se manifiesta la voluntad inequívoca en la realización de un delito, son útiles y necesarios para preparar la acción criminal o delictual. Esos actos pueden concebirse en aquellos que seleccionan los medios como la compra de un veneno, tomar un cuchillo o aquellos donde existe una conspiración o común acuerdo para la materialización de varios crímenes como en la asociación de malhechores. Los actos preparatorios no pertenecen a los actos ejecutivos, y su manifestación, sin que el autor decida pasar a la etapa del comienzo de ejecución podría caracterizar otro delito: Por ejemplo, si a una persona, un policía le ocupa una pistola que estaba destinado para matar a x persona, este acto independiente de la acción final del autor no se podría considerar asesinato, ahora bien, dicho porte podría caracterizar posesión ilegal de armas de fuego.

Para determinar el punto de partida del comienzo de ejecución se han formulado tres teorías: a) Teoría Objetiva; b) Teoría Subjetiva y; c) Mixta.

Teoría Objetiva.

Se denomina teoría objetiva porque se centra en la materialidad del delito, es decir en la realización del verbo rector del tipo. Por ejemplo, en el delito de homicidio, exige la conducta de matar.

Resulta que la definición del verbo no delimita el punto de partida del comienzo de ejecución, pues solo señala la acción legal, por ejemplo: matar. Otra crítica es que no se le da importancia al aspecto volitivo.

Teoría Subjetiva.

La segunda teoría hace énfasis en el aspecto volitivo del autor y el peligro potencial de la acción para perjudicar o dañar. Dando mayor importancia a la finalidad del sujeto activo de la infracción. Desde luego, esta teoría incluiría determinados actos preparatorios dentro del principio de ejecución. Si la intención es matar, el hecho de tomar prestado un cuchillo para matar a su esposa se consideraría ciertamente un acto del principio de ejecución.

Teoría Mixta.

La más aceptada en la actualidad es la teoría mixta que se considera una combinación de las dos anteriores. Esta, en términos resumidos, plantea que la tentativa sería un acto ejecutado por un sujeto que tienda de manera inmediata alcanzar un resultado y que revela la voluntad del autor (un acto unívoco), pero que no alcanzó el objetivo propuesto por causas ajenas a su voluntad. De aquí, el principio de inmediatez.

De lo anterior, se deduce que podría ser un acto ejecutivo (que es lo mismo que el comienzo de ejecución) de robo agravado el hecho de introducirse a una casa por medio de escalamiento; o apuntar con un fusil a una persona, en el caso de homicidio para después abortar la acción porque el autor se sentía amenazado de muerte por la presencia de una patrulla policial que se acercaba.

2) La causa contingente.

Puede ser cualquier hecho exterior que impida el desarrollo de la acción intentada por el autor. Ejemplo de ello es aquel individuo que impide que x persona continúe apuñaleando a su mujer.

La acción encaminada a provocar el resultado criminoso debe ser idónea en cuanto al sujeto, objeto y el medio, entendiéndose como concepto de acto idóneo, aquél que es apto para producir un resultado. (Artagnan Pérez, 78)

¿Cuándo existe idoneidad absoluta y relativa? En el primer caso, como bien establece el jurista alemán Feuerbach, el sujeto nunca conseguirá el resultado deseado, por la inutilidad absoluta del medio, objeto y sujeto. Por ejemplo, Juan dispara a un maniquí. En el presente caso hay un caso de delito imposible quedando impune.

 En el segundo caso, el medio sería eficaz, en principio, pero en determinados casos se presentan como inadecuados (Perez A., 83) Este último caso, la tentativa es castigable. Ejemplo lo tendríamos cuando x dispara a c que yace en su cama, pero resulta que c minutos antes había muerto por causa de un infarto.

Intención.

La intención en la tentativa es igual a la del delito consumado, con la salvedad de que no debe ser equivoca, sino unívoca. Siendo el dolo un aspecto que se infiere de la voluntad debe emerger de la acción encaminada a la realización del resultado. Aquella acción intentada que sea potencialmente peligrosa debido a la gravedad de los medios y la intensidad de la agresión.

Desistimiento.

El desistimiento constituye un cese voluntario del principio de ejecución por parte del sujeto infractor. Esta interrupción voluntaria por el autor debe ser oportuna, voluntaria e incondicionada.

Oportuna, porque debe darse antes de que se consume el crimen o delito para que quede impune la tentativa. Un ejemplo es cuando José prepara una emboscada y le va encima a Plinio, pero desiste antes de propinarle el golpe fatal. (Ph. Conte, 1986) El desistimiento después de la consumación no exime de responsabilidad penal, pero en algunos casos podría, en cierta medida, considerarse como una circunstancia atenuante. Este tipo de actuación se denomina arrepentimiento tardío. Es el caso de Juan que dispara a Pedro, hiriéndolo en el estómago, pero Juan arrepentido lleva a Pedro a emergencias del Hospital Ricardo Limardo, logrando salvarle la vida.

El desistimiento se manifiesta por un acto de convencimiento y decidido por el autor, además debe ser incondicionado: No hay desistimiento de un tipo que procede a emboscar a una persona para dispararle y matarlo, pero al ver una patrulla policial que se acerca teme ser arrestado y cesa su actuación criminal.

 Autor: Víctor Horacio Mena Graveley.